VEGUETA, Número 2,1995-1996, (131-141) 131
El Testamento
"Apud Acta Conditum"
(o Testamento
por Comisario)
Profesor de Archivística y Uiplorriáticd. kacultad de Geografia
e Historia. Universidad de Las Palmas de Gran Canaria.
132 Eizrzaue PÉm Herrero
c iertamente nadie duda de que los
negocios de la vida humana merecen
ser tratados con cautela, para evitar que la
oscuridad de las palabras pueda hacerles
peligrar gravemente y 10s ararfe de !3 red3
administración de las cosas. Si este deseo
de rectitud ha de prevalecer en los actos
~.luii-lai.,os, se ~lal-dl e Cuidai. coll
mayor esmero los de las últimas disposiciones
de los hombres que se van de esta
vicia?. "Y' así, como hemos visto que esta
nube de oscuridad se halla extendida en las
constitiiciones que tratan de los testamentos,
y que causan no pequeño daño a las
cosas, hemos determinado que sería bueno
revisarlas, y definir en ley no ambigua, ni
que pueda ser diversamente entendida,
cómo es menester que se confirmen, o no,
los testamentos..."'. La noble pretensión del
Emperador León "el Filósofo" (886-911) no
fue motivo suficiente para clarificar la
situación creada, y, por consigiiiente, para
evitar que códigos posteriores, entre ellos
los españoles, volviesen sobre lo mismo,
con idéntica intención de evitar perjuicios,
"ya que el mal no se limita solamente a los
vivos, sino que también persigue al muerto,
y le priva de la conmiseración de Dios
misericordioso..."'. El testamento supone el
reconocimiento de lo efímera que es la vida
terrenal, y por él se anuncia la suerte esperada
que ha de correr el testador, que no es
otra que su muerte. Por ello, antes de partir
ha de dejar arreglados sus negocios y actividades
para que otros los sucedan y continúen
en el disfrute de sus cosas, pues, una
vez sentado en la barca de Caronte, no
podrá actuar como en vicia. No obstante, le
quedará aún una última posibilidad de
ejercer como vivo, de recordar su pasado y
comportarse como tal, al cumplir un acto
humano una vez muerto, pues donde hay
testamento es preciso que intervenga la
muerte del testador para que esta última
voluntad pueda cumplirse y hacerse efectiva.
Y ello porque el testainento es valedero
por la muerte, ya que nunca el testamento
piiede ser firme mientras viva e1 testador'.
Mucha tinta habría aún de correr, y
muchos esfuerzos de sesudos legisladores
se hhr ian yo inTedcCir h2stY l n m r ~ ri r n s
"'OA"'
situación equilibrada (no ambigua) en lo
que respecta al testamento. Y en España, el
LL--cLa Lau~Lc-~ ~YiUuL 2 - c CuuuaaL~u, FUI LLU lavu~txcl
la situación, sino agravarla, habría de ocupar
el tiempo de muslios próceres hasta su
ciisoiucion en 1889.
Siguiendo la tradición, el testamento
común podía ser otorgado bien por el propio
testador, caso habitual a lo largo de los
tiempos, bien por otra persona en su nombre,
en este caso denominado testamento
por comisario; modalidad ésta última considerada
por el devenir del Derecho Civil
Español de forma fluctuante hasta su total
desaparición a finales del siglo XIX. Por
darse el requisito imprescindible de ser forzoso
la expedición de un poder anterior en
el que se nombrase al comisario y el alcance
de la función delegada, tambitn se le
conoce con los nombres de testamento por
poder, de testamento nuncupativo por
comisario o "testamento apud acta conditum".
En definitiva, el testamento por comisario
no es más que una modalidad del nuncupativo,
entendido &te como el que se
hace, bien de viva voz o por escrito, ante
testigos y escribano, enterándoles de su
contenido. Así pues, testamento por comisario
es aquel que otorga una persona
revestida de un poder anterior (comisario
testamentario) conferido por otra (testador
real) para que teste autorizadamente por
ella ante testigos rogados y escribano
público, quienes quedan en tal acto enterados
de su última voluntad.
El Derecho Romnno, fuente inagotable
para el nuestro, no puede ser considerado
como el espíritu fomentador de esta institución,
tan enraizada en el derecho indígena,
pues la legislación romana cuenta con
El testamento "Apud Acta Conditiim" (o Testamento por C'omisario) 133
repetidos preceptos no sólo para evitarlo,
siriu, inciusu, pdrd prviliúi~iuA. sí ei Digcsto
califica de "vicioso" todo testamento surgido
de ajena decisión, cuando declara que
"con bastante constancia cieciuieron ios
antiguos, que convenía que los derechos de
los testamentos fuesen firmes por sí mismos,
y que no pendiesen de ajeno
arbitrio"'. Y, más exactamente, que no es
válida la elección de heredero por persona
que no fuese el testador mismo'.
Por otro lado, no hay que perder dc
vista la costumbre practicada por los romanos
de recurrir a la pericia de los jurisconsultos
para la redacción y forma de sus testñmwntc?~
E. s Frn17ílh!e qi~ees ta práctica de
recurrir a personas entendidas fuese conocida
en la Península y llevada a efecto, por
c.dc es p""is&!c ---c.... ".., -,.A- -:-..1-
i yCILi > " < Li U C Ci 7 L < i l l l l l
acto de confianza se instituyese formalmente
al convertirse en un proceder, si no
frecuente, al menos posible. Otra explicación
creíble cs la postura de poder justificar
la gran importancia que tomó en España
este testamento gracias al desarrollo de los
mayoraLgos familiares, a veces de complicadísima
resolución, lo que obligaría a los
testadores a delegar en personas competentes
el otorgamiento de sus testamentos.
Con el transcurrir de los tiempos, esta
situación, por convertirse en habitual, aun
en los casos de fáciles testamentos nuncupativos,
habría de obligar a las leyes a
adoptar una postura reguladora al respecto.
En contra de estas opiniones de una
herencia romana, cabe aducir que la solución
de testar por comisario no la encontramos
en otros códigos europeos, tan conocedores
e influidos del Derecho Romano
como el nuestro, como para no haber podido
conle~nplar el Lesldmenlo por comisario
con igualdad de oportunidades que el
español. En todas las legislaciones allende
los Pirineos, es considerada la facultad de
testar como acto personalísimo, por lo que
a niriguna de ellas se le ocurrió la posibilidad
de que ci iesiddur pudiese delegdl
dicha facultad en otra persona. De ahí que
debamos considerar este testamento como
característico de nuestru Derecho y nacido,
probablemente, de ciertas costumbres indígenas.
Así pues, repetidas veces se ha dicho
que el testamento por comisario es una fórmula
eminentemente nacional que tomó
cuerpo legal en la legislación castellana, y
cuyo punto de partida hay que buscarlo en
la institución de los mayorazgos familiares.
Quizá no sea aventurado pensar que para
las fundaciones de estas vinculaciones era
nw:-w<;~rin!a ~ n i i n i ~ r a : - iAdne la< rama<: lla- - - - - - - .- .- -.. . .. . . - - .. - .- .. ..- .- .- .- .. - ... - ..- .
madas a suceder, enumeración dificultosa
en la mayoría de los casos, que casi siemm,,
.-., l.,,, - 1 c;, ,., y"' A, ,c ,., c-,c ,,-, a'- "U"" U' U'"' t J X ' U' ""12 6"' L C " L C l " ' C H -
to, tanto más complicada y difícil de exponer
y detallar cuanto más era la
iriexperiencia u rrienur la preparacih intelectual
de los testadores, inconvenientes
que se podían resolver encomendando a
persona competente la redacción de tales
iristrumeritos.
Con el tiempo, esta costumbre por harto
frecuente debió reclamar la atención suficiente
de los legisladores, como para obtener
un hueco en las leyes que a lo largo del
transcurso de los tiempos se encargaron de
dirigir las últimas voluntades de nuestros
antepasados. En unos casos para legalizarla
reglamentarla, en otros para prohibirla y
evitarla.
Para conocer la existencia y el devenir
de este tipo de testamento, debemos recorrer
los cuerpos legales para detectar su
presencia o ausencia y para coniprender el
trato que en cada época histórica recibió.
En algunos de ellos, sí lo vamos a encontrar
de forind expresa, en otros quizá.i~idirectamente,
y no faltan los que no lo consideran
en absoluto.
El rastro mas antiguo que conocemos en
la documentación española se remonta a
134 Enr~qtieIJ érez Herrero
los siglos VI-VII, en concreto, a la práctica
hispono-visigoda. Angel Canellas López,
dentro de sus "cartulae testamenti" tiene
identificado un "testamentum apud acta
conditum", cuya forma diplomática adopta
la estructura de noticia bajo la denominación
específica de "gesta". En realidad, se
trata del relato dc la actuación del comisario,
cuyo discurso se deshilvana en los
siguientes elementos: tipología documental,
datas, declaración del comisario ante la
Curia, determinación de ésta, ruego de
insinuación, consenso de los curiales a que
se proceda, descripción de la última voluntad
del difunto y suscripciones requeridash.
En el Fuero Juzgo no vemos la posibilidad
de testar por comisión, aunque quizá
podamos intuir un precedente que tomaría
cuerpo con posterioridad al permitir el testar
"ante testigos sin escripto"', siempre y
en cuanto lucgo y en el plazo de seis meses
escritiiras~n ante juez !ñ mzdl trsnsr"..itida
oralmente. En el fondo, coincide con el
trámite autorizado posteriormente para
que el testamento por comisario fuese
legal, aunque se echa en falta el requisito
imprescindible de conferir este deseo por
poder especial ritiirgado ante la autoridad
correspondiente, sustituido en todo caso
por e1 juramento de los testigos de que fucron
rogaaos para ei acto, as1 como el contenido
del testamento.
Los fileros municipales no fueron muy
proclives al testamento en general, por considerar
que podía romper y diluir la unidad
económica familiar, unidad que defendían
estos fueros. De ahí que en muchos de
ellos se prohibiese estd última voluntad a
los enfermos en cama, pies se consideraba
que esta situación anulaba la capacidad de
testar por desconfiar dc la exactitud y
corrección de estas dctcrminaciones de
últimas voluntades. No obstante, vemos
expresamente la posibilidad del testamento
püi- apuderddu u cumisión en ei Fuero de
Soria.
El Fuero Viejo de Castilla recoge disposiciones
contenidas en ordenamientos anteriores
sin entrar en detalles en cuanto a formas
de testar y, por supuesto, sin aclarar ni
aportar nada en absoluto sobre el t r s h -
mento por comisario.
El Fuero Real contiene más disposiciones
subre testamentos ("mandas"), por lo que
puede ser considerado como el inicio de la
tradición española relativa a últimas voluntades.
Sc ocupa de quiénes pueden testar,
de la manera de hacerse e1 testamento, aunque
no determina el número de testigos de
conocimiento, de la posibilidad de sustituir
a los albaceas ("cabezaleros"), de la publicación
de los testamentos, de su obligatoriedad
y necesidad de cumplimiento y de la
revocación del mismo. Pero lo que nos interesa
al presente es que abiertamente sc
admite el testamento por comisario! Dos
son las razones aducidas para este tipo,
3 . c~anc ida sa mbas de la vüluiiidd u conaición
del testador, ya que pudiera darse el
caso de que "alguno non quisier o non
pudiere ordenar por si la manda que ficiere
de sus cosas". Requisito imprescindible era
que el comisario testamentario o persona
en quien se delegaba la facultad de hacer
testamento exhibiese poder para otorgarlo,
de manera que si alguno "dier su poder a
otro, que él que la ordene e la dé en aquellos
logares, o el tuviere por bien, puedalo
facer, e lo que él ordenare o diere, vala asi
como si lo ordenase aquel que1 dió el
poder".
Dicha ley dphin practicarse cnn tznta
generosidad y abusos exagerados que ni
siquiera Las Partidas fueron capaces, en la
prsctica, de desarraigar esta costumbre al
considerar persnnalísima la facultad de testar,
"ca si el testador otorgare poder á otro
que lu estdblesciese en su lugar, non valdría,
maguer dixesse assi ... Esto es porque
el establescimiento del heredero e de las
mandas, non deve ser puesto en alvedrio
de otro"'. Y para mayor abundamiento de
El testamento 'Apud Acta Conditum" (o Testamento por Curiiisdriu) 135
lo dicho, y siguiendo al Digc s t~y'~a traído
a colación, vuelve a recalcar lo poco recomendable
que es el testamento por comisario
ai dispvner irrryuridr~ies Iiriiiiii~iüi~es,
como lo son la facultad de nombrar heredero
y estipular las mandas, ya que "dixeron
los sabios antiguos, que ias mandas e ios
establecimientos de los herederos, deven
ser fechos segund su voluntad del fazedor
del testamento, e non deven ser puestas en
juhizio e plazer de otri"".
Las Partidas, pues, supusieron un paso
hacia adelante en todos los órdenes, aunque
no lo fueron tanto en su deseo de
imponerse sobre otros cuerpos legales,
sobre todo cuando se apartan del Derecho
testamentario indígena. En definitiva, Las
Partidas no admiten el testamento por
comisario, ya que sólo reconocen el testamento
nuncupativo y personal ante siete
testigos, bien sed de palabra o por escrito, y
el testamento cerrado o "in scripti", " e non
de otra guisa"'l
El Oudenarvrienfo de Alcaln es muy parco
al hablar de los testamentos, y en nada nos
ilustra sobre sus posibles tipos, pues la
única referencia que sobre ello hace es la
frase de "si alguno ordenare su testamento,
ó otra su postrimera voluntat en qualquyier
manera con Escrivano público..."". Y
los testamentos por comisarios obviamente
también se debían otorgar ante escribano,
pero ésto no es suficiente para ver en dicha
frase la existencia de esta modalidad, máxime
ci-mndo les testament1.w e ~ ~ ~ c i osel e s
suelen nombrar expresamente en las leyes.
Por el contrario, las Leyes de Toro van a
dedica aiiip!iu eqxxiv u! t c c t amc~top or
comisario, reglamentándolo con detalle en
un abierto afán de limitarlo, en evitación
de que "los tales comisarios hacen miichus
fraudes y engaños con los tales poderes,
estendiendose á mas de voluntad de aquellos
que se lo dan"'" Las iniciativas, decisivas
para el desarrollo de esta tipología, si
bien son importantes, no son genuinas, ya
que los legisladores responsables partieron
de una costumbre ya establecida. Lo que se
propusieron fue simplemente el rcgulari-
. ., ¿ar!a con PZfiSiGZ y üütoridüd, 2xtrcmG
que indudablemente alcanzaron a través de
las nueve leyes dedicadas al tema. Haciendo
un juicio de valor, quizá haya que considerar
que la intención de las Leyes de Toro
al respecto no fue más que intentar dar
forma jurídica a un procedimiento existente,
que difícilmente se podría impedir por
haber recalado profundamente en la Saciedad.
Por otro lado, posiblemente se deba
inculpar a este texto jurídico el hecho de
que dicha institución arraigase en nuestra
costumbre, institución, por otro lado, que
ni la justicia exigía, ni la conveniencia
aconsejaba, sino que, por el contrario, fue
ocasión de múltiples desavenencias. El germen
de su desaparicirín estuvo latente
desde sus primeros momentos, lo que sc
comprueba en la falta de unanimidad de
su conveniencia en los Códigos antiguos
españoles hasta su desaparición definitiva
y expresa en e1 Código Civil de 1889.
La primera condición era que el comisario
poseyera y exhibiese poder otorgado
ante escribano y testigos, tantos como eran
requeridos cn los testamentos, "y de otra
manera no valgan ni hagan fé los dichos
poderesMLD5ic ho poder tenía un determinado
período de vigencia, que se podía
ampliar o reducir por voluntad del testador,
terminado el cual sin cumplir el comisario
con su oficio pasaban los bienes a los
parientes "ab intestato". Este período fluctuaba
entre los cuatro meses, si el comisario
residii. nri e! mismc! !ugrr dor& se di^
el citado poder; seis meses, si se hallaba
ausente pero no fuera del reino; y un año,
si por acj~iele r~toricess e encmitrdba en el
extranjero; y finalizados los dichos plazos
"no pueda mas hacer que si el poder no le
fuera dado", con la salvedad de que si el
comitente le hubiese mandado hacer alguna
cosa de forma determinante ''y no lo
136 Enrique Pérez Herseso
cumpliere pasado el tiempo correspondiente,
se tiene por hecha"".
Los comitentes podían delegar el otorgamiento
y escrituración de sus últimas
voluntades, bien por poder genera 1, bien
por poder especial, siendo los alcances de
dichas comisiones diferentes. En el primer
caso, sólo quedaba facultado cl comisario
para pagar las deudas y levantar las cargas
de conciencia del testador poderdante, distribuir
cierta cantidad erilre los pohres, una
vez pagado lo anterior, y distribuir lo
demás entre los "inmediatos parientes" de
existir o, en su defecto, entre los pobres y
en otras causas piadosas". En el segundo,
la facultad del comisario era mayor, pues
podía ya mejorar a algún hijo, desheredar,
sustituir, nombrar tutor, en el caso de quedar
hijos de menor edad, y nombrar herederu,
si el nombre de éste estaba incluido
en el tenor del poder especial''. Pero si con
anterioridad el testador hiihiera nombrado
heredero, y hubiese autorizado por poder
al comisario solamente para concluir su
testamento, éste último no podría m& que
pagar las deudas y cargos contraídos por el
comitente, y disponer del quinto de sus
bicncs " dejando hijo, o del tercio si son
ascendientes, y si mas mandare, que no
vala, salvo si el testador especialmente le
&u t.i pude1 por á mas"'".
También era requisito imprescindible
para poder el comisario revocar total o parcialmente
el testamento hecho por él, el
estar autorizado expresamente por poder
especial, ya que a igual que si nadie "puede
hacer por otro testamento sin su expreso
mandato, así tampoco puede revocar el que
el primero tubiere hecho"20i, ncluso si fuese
"ad pías causas"".
Como se comprueba, si bien las Leyes
de Toro admiten esta forma de testar, no
ofrecen grandes facilidades, pues además
de ser necesario cumplir las solemnidades
c1u c se r e q ~ e r h pi ara el iesidiiieiiiu dbicrto,
era imprescindible conceder por escrito
ante escribano y testigos un poder para
comisionar a un tercero cl otorgamiento
del testamento en cuestión. Es más, para
cualquier acto que no fuese el estricto consistente
en pagar deudas, descargar la conciencia
y repartir la herencia, se requería
poder especial en el que se detallase concretamente
la voluiilad del testddor y el
acto delegado. Qiii7á su intención fuese
que tal procedimiento no prosperase y, por
consiguiente, cayese en desuso. No obstante,
va a perdurar en nuestro Derecho hasta
el Código Civil de 1889.
Tampoco era una solución en evitación
de herencias abintestadas, pues podía
acontecer que el comisario no hiciese el testamento
encargado y esperado por tres
motivos: por prescribir el plazo autorizado,
por no querer hacerlo o por acaecer su
muerte. En cualesquier de los casos, los
bienes del pretendido testador pasarían a
l is pzripp.iec q ~ poer 1;"---'"c' +;-ia d&icru;l dc
heredar los bienes "ad intestato"; mas si no
existiesen hijos, descendientes ni ascendientes
legítimos, los herederos culaterales
resultantes recibirían el caudal bajo la obligación
inexcusable de distribuir su quinto
a berieficio del alma del finado en el plazo
de un año, obligación que de no realizarse
en dicho plazo, podría conducirles ante las
justiciasLL.
Podía ser comisario toda persona que
legalmente estuviese en condiciones de
recibir un mandato ajeno. Por ello, lo podía
ser tanto el hombre como la mujer, sin distinción,
aunque la mujer podía perder tal
condición "en el caso de vivir luxuriosamente",
circunstancia que no se determina
para rl hombre. En ambos casos, no podían
subdelegar las facultades y responsabilidades
adquiridas una vez conferidas por el
testador y aceptadas por los nombrados23.
Por último, estas leyes se ocupan de los
casos en que el testador hubiera nombrado
dos o más comisarios testamentarios, preocupacih
lógica pues intuían que tal circunstancia
podía crear contrariedadcs y
A,." --.,..-.,.- ":-" T-..L.. ,." -..- ,., &:-:+':",.. ucsa\ ~ I I C I L L L ~ D . LUILLV CD LLOI y"' DC u y u ~ ~ u n
los casos y se reglamentan sus soluciones.
Si uno de ellos no quisiese o pudiese usar
de su pucier pur cualquier rd~ó11i, rdui&
su muerte, el restante o restantes asumirían
sus facultades; si entre ellos no hubiese
acuerdo, prevaieceria la decisivn de ia
mayoría; si no se produjese mayoría, sería
el corregidor, asistente, gobernador o alcalde
mayor del lugar de donde fuese el testador
el encargado de dirimir la cuestión,
inclinando el fiel de la balanza hacia la opinión
que mejor c~nsiderase~~.
La fórmula más frecuente de escriturar
el cscribano un testamento por coniisario
era la siguiente: iniciar el acta con la copia
del poder; manifestar que éste se encuentra
t.n f~ier-a y vigor p r 1x0 haber sido
revocado ni reformado; especificar a renglón
seguido lo que el comitente hubiere
dispuesto por sí; y otorgar, finalmente, por
parte del comisario testamentario, el testamento
en cuestión con arreglo a los requisitus
de todu acto de últirrias \ uluritades.
La Nueva Recopilación se hace, una vez
más, eco de los abusos "fraudes y engaños"
que se cometian en esta modalidad de testar,
inconvenientes que pretende atajar con
las consabidas limitaciones de actuación y
decisión de los comisarios. No dportd novedades
al asunto, como nombrdr heredero,
desheredar, mejorar, siistituir y nombrar
tutor, salvo si el poderdante le hubiese
dado "especialmente poder para fazer alguna
cosa de las s~sodichas"~Y'. tanto es así,
que si el testador muriese sin haber nombrado
heredero y sin haber autorizado a su
comisario tal conietido, éste no podrá nombrarlo,
quien se habrá de limitar solamente
a pagar las deudas contraídas, a rcpartir la
quinta parte de los bienes para descargo
del alma del finado, y "el remanente se
parta entre los parientes que vinieren á
heredar aquellos bienes ab inte~tato"'~.
Como se puede deducir, ni siquiera en este
caso el carácter de abintestato sc resuelve
,,, 1, c:- ..,, A-1 "." , . -,., . y"' '" "hU'" ,,,L,,A- C, U" C""L'DU"" L L " I I L " I U U " . UL
siguen respetando los plazos determinados
en las Leyes de Toro para que el comisario
disyusitrd itsidiriri~iu;s eis rrieses si esiuviese
ausente del lugar al tiempo de escriturarse
el poder, pero sin rebasar los Iímites
del Reino; y un ano si por aquel
entonces se encontrase en el extranjero.
Pasados estos plazos, el poder caería en
desuso, como "si el poder no le fuera
dadou2'. Asímismo, tampoco puede revocar
testamento anterior hecho por el t~stador~~,
ni revocar "el testamento que vuiere por
virtud de su poder vna vez hecho, ni
pueda despues de hecho fazer codicilo.
aunque sea ad pias c a~s a s "~n"i, t ampoco
disponer más del quinto de los bienes del
ieqtadtjr"'.
Esta práctica se complicaba cuando en
lugar de un "cabe~aleros"e nombraban dos
o más, lo quc cvidcntcmentc dcbió ocasionar
discordias entre ellos, ya que se estipula
que éstas se deben resolver por un tercero,
corno eri las Leyes de Turu, que podía
ser el "corregidor, assistente, govcrnador o
alcalde mayor del lugar donde fuese el testador"?'.
El primer requisito para iniciar el procedimiento
era indudablemente la concesiún
de un poder en c ~ i dpis positivo se numbrase
expresamente al comisario, documento
que debía cumplir con todas las
soleri-inidades requeridas en los testanwntos,
es decir, la presencia de escribano y de
testigos rogados, pues "de otra manera no
valari, ni fagan fee de dichos poderes"". Y
el último, una vez hecho el testamento, era
que el comisario debía presentarlo al alcalde,
en el plazo de un mes, para su publicación,
so pena de 1.000 maravedís'?.
Las limitaciones eran de suficiente
envergadura como para dejar sin contenido
la obra del comisario, salvo, si se quiere, la
de acabar uii Lestamenlo iniciado. El camino
segiiía abierto para el fenecimiento de
El testamento "Apud Acta Conditum" [o Testamento por Comisario) 137
b Un o r i d i d co a: Pimi: do Grcn Zcnira B b o o c i Un :r:tira 4<m>r83 3818tiI io Cinimr :O185
138 Ei~rrqueP érez Herrero
este proceder, pues prácticamente sólo falt2bGl
a &cisiSr, UUtorizUday-" .". - 11 .,":.l :--'-..- y'""'""-
se sin más recato ni dilación. Pero hasta
1889, los legisladores no se atrevieron a terrniridr
iajdriierrieriir curi ei tesiamerito nuricupativo
por comisario.
La Novísima Recopilación de las Leyes de
Espana no aporta nada nuevo sobre esta
modalidad de testamento, pues se limita
exclusivamente a recoger al pie de la letra
lo estipulado en las Leyes que acabamos de
comentaru.
Los rnanuales y formularios de los notarios
recogían obviamente el modelo de
cómo se debían concatenar correctamente
las diferentes cláusulas del tenor documental
de este tipo de instrumento público. En
uno de los últimos, titulado "Manual práctico
de! escr;hñno"", ,e r-cr>gp Cr>n ciertrr
profusión las solemnidades requeridas en
testamentos de tal circunstancias. Por ellas
vemos que el único requisito y diferencia,
con respecto al testamento nuncupativo o
abierto, es la precedencia de la cláusula del
poder que lo origina, con detalle del nombre
y apellido del poderhabiente y disposiciones
para cuyo cumplimiento se otorga el
poder, amen de la cláusula de institución
de heredero, pues esta facultad le quedó
prohibida al comisario desde las ya mencionadas
Leyes de Toro (ley 31). Este
"Novísimo Manual", como formulario que
lo es, redacta un modelo del poder para
testar por comisión, que se puede desmenuzar
en las siguientes cláusulas jr por este
orden: data tópica; data crónica; rogatorio;
comparecencia del otorgante con especificación
de su naturaleza, protestación de fe,
etc.; exposición de motivos que le inducen
a tal determinación ("por cuanto sus graves
ocupaciones y otros motivos no le permiten
disponer con la claridad debida y con la
madurez J. reflexión que desea y se requiere
en las cosas concernientes a su última
voluntad..."); dispositivo por el que se otorga
"amplio, firme y eficaz poder como es
necesario, para que en su nombre, y representando
8ü persona, formde y ordene
dentro o fuera del término su testamento y
última voluntad..."; cláusula de entierro,
misas y demás disposiciones que se reservare;
institución de heredero, pues en
manera alguna lo puede nombrar el comisario;
revocación de testamentos anteriores;
y testigos de conocimiento. Por la exposición
de motivos, vemos la existencia implícita
de una necesidad de cierta minusvalía
del intelecto para hacer testamento por
comisario, más que una voluntad llana y
simple de delegar por conveniencia o
comodidad personal la última voluntad.
Así vemos que la ausencia de claridad
mental (comprensión), de madurez (falta
de decisión) o de tiempo suficiente (enfer-
~xedzdg r lve P inminente) , mndiciuner
todas ellas necesarias para reflexionar con
la debida responsabilidad, impiden un testamento
coherente, por lo que se puede
dejar su otorgamiento en manos de otra
persona en la que no concurran dichas circunstancias.
Una vez cumplido este ineludible requisito,
el comisario nombrado quedaba facult
a d ~pa ra formalizar en escritura pública el
testamento pretendido. Este no se diferenciaba
del nuncupativo habitual, salvo por
determinadas cláusulas incluidas al principio
del tenor, en las cuales se hacía referencia
al carácter especial del testamento y de
haberse cumplido y demostrado el preceptivo
poder para actuar. Dichas cláusulas
ilustraban sobre la existencia del poder,
con detalle de la fecha y nombre del notario
actuante, cuya copia se unía al testamento
para documentarlo, de la fecha y
lugar del óbito del poderdante y sobre las
disposiciones en él contenidas.
Y con ello llegamos al C j d i ~ uC iz~ilE s p -
riol de 2889, que va a ser decisivo para el
fenecimiento definitivo del testamento por
comisario, el cual queda prohibido por
considerarse el acto de última voluntad
El testamento ' Apud Acta Conditum" (o Testamento por Comisario) 139
como personalísimo y no poderse dejar,
pur cu~isit;uirriir,s u Íü11rmci611e, l-1 Lüdü iii
en parte, al arbitrio de un tercero, ya que
no puede "hacerse por comisario o mandatariu-
js. Este espíritu no es aigo noveaoso,
pues se detecta ya con toda claridad en los
proyectos anteriores al mismo de 1851 y
1882. Este último declara en su art. 663 la
imposibilidad de testar por comisario en
unos términos muy similares a los que
vamos a encontrar empleados en el Código
Civil de 1889; solamente permite a otro la
distribución de las cantidades que se deien
en general a determinadas personas, como
parientes, pobres, establecimientos de
hen~f ic~ncieatc, .".
El Derecho Forul tambih se va a fijar en
el testamento por comisario, en unos casos
YmU-,,'.,U, ym"n"%".L-;t";,.'1"n T. 0- n t v n c m-,.= ,.n,%-nh3,.ln , u. ""U" y"'" "Y'"""""'
Así los preceptos legales, usos y costumbres
que constituyen el Derecho Civil especial
en Aragóii y Vizcaya lo autorizan, frente
a los de Navarra y Mallorca que lo
desautorizan por juzgar que testar es acto
personalisimo, y, por tanto, no delegable
su otorgamiento. Caso aparte es el de Cataluña.
En AragUn, si bien queda admitido, su
uso se reduce. No se admite la amplitud
vista hasta el presente en la elección del
comisario (fiduciario comisario lo llaman),
ya que sólo lo puede ser el cónyuge del testador,
solo o asistido por determinados
parientes.
En Vizcaya se admite, se regula y se
limita, pues el poder recibido por el comisario
para llevar a efecto su oficio, sólo le
autoriza a elegir heredero entre los hijos
descendientes o profincos del finado. Por
lo general, es norma que el comitente nombre
varios comisarios "in solidum", sin
excluirse la posibilidad de que un cónyuge
pueda nombrar al otro. Por último, se fija
el plazo de un año para que el o los poderhabiente~
c umplan su cometido.
El caso de Cataluña es especial, pues se
da una situación intermedia entre el carác-
L. 2 - . . t . ..-.. 1,.: ...- 3 - 1 L.L r .
Le1 UC clCLU ~t?l>UILdllblllIUC l LC>ldllLCllLU
(lo que no permite la figura del comisario
testamentario) y la costumbre de que el
marido pueda confiar a su consorte ia
facultad de repartir la herencia entre los
hijos. Es, por lo tanto, una práctica que participa
del carácter de la herencia de confianza
y el testamento por comisario, pero
sin poderse considerar ni como uno ni
como otro. Está sujeto y condicionado por
una serie de reglas entre las que cabe destacar
los dos siguientes aspectos: se podrá
elegir único heredero entre los hijos, y la
comisión queda sujeta en todo a la voluntad
manifestada pnr el testador.
Testamento por comisario de Catalina
E e r n i d e z de C-umurte?i..e
Texto parcial:
"[+j / 2 [En el nombre] de D[ios, amén.
Sepan quanilos esta carta de /' Lestamento
vie[r]en com[o yo, Blas Rodríguez,
vecinlo que so dc la villa de / $ Agáldar,
que es en [esta ysla de la] Grand Canaria,
en nonbre e en bos e asy /' como
procurador testamentario que soy de
Catalina Hernándes de Guanarteme, mi
muger, difunta, /" que Dios aya, hija de
don Hernando de Guanarteme, rrey que
fue desta ysla de la Grand Canaria, /í
que asymismo es difunto, por virtud de
la carta de poder que della tengo, que
pasó /%en la villa de Agüimes, que es en
esta dicha ysla, ante joan Berryel, escribano
público de la / Y dicha villa, en
domingo diez e syete días del mes de
hebrero deste presente año de mil1 /'" e
quinientos e veynte e seys años, que está
e queda en mi poder, otorgo e conosco
que fago e /" ordeno el testamento e
última e postrimera voluntad de la dicha
Catalina Hernándes, /" mi muger,
segund que ella conmigo lo platicó e
acordó en la manera syguiente (. mando
primeramente / ' . /'t.Y.o en su nombre
140 Enrique PPrcz Herrpro
Ic dcclaro c nonbro por su sepoltura ... /lh
... E a,.-l..-,. -- ---L-- A - I- J:-L- -r: Li U C C I ' L I " C A L I I V L L L I I C UC la uiciia " L L ,
mugcr /'' como] SU procurador testamentario
que durante ... /" ... E para conpiir
este ciici-to tesiamento en ei ciici-io
riunbre dexu por albaceas de la [dicha]
/"' mi muger ... /"q ... E conplido e pagado
lo susodicho, mando en el dicho nonbre
que todo la que fincare ... /'> ... H rrevoco
en el dicho nombre e doy por ningunos
/ ' ' todos e qualesquier testamento e
mandas e [co]decillos que la dicha Catalina
Hcrnándes, mi muger, hasta oy
tenga /" fechos, los quales quiero e
mando en el dicho nonbre que no valgan
ni fagan fe en juicio ni fuera del..."iR.
Vemos, en esta transcripción parcial,
ni- i.r- G- P- m- -.i- i. n. n le A - 1- -13 v ~- - t i ~ & dT~ras, !as inr.rocaciones
monogramática y verbal, la notificación
y la dirección universal y, antes de
entrar en cl dispositivo ("otorgo e conosco
que fago e ordeno el testamento e última e
postrimera voluntad..."), se incluyen una
serie de cláusulas en las que con el detalle
y la precisión requeridas se hace referencia
al car6ctcr especial de cstc testcimcnto, y de
haberse cumplido y dcinostrado el preceptivo
poder para que pudiera actuar el comisario
("procurador testamentario" se dice).
En este caso no se inserta en el cuerpo del
ciocumento, como hubiera sido de desear,
pues el poder se lo queda el comisario
("que está e queda en mi poder"), pero se
especifica con toda extensión el lugar,
fecha y escribano actuante ("que pasó en la
villa de Agüimes ..."), como para facilitar su
localización, comprobación y consulta,
extremos qiie han sido infructiiosos n pesar
de haberse buscado con dedicación en los
protocolos notariales que conserva el
Archivo Histórico Provincial dc Las Palmas.
De la existencia del poder no hay duda,
y así el teriur docurrientdl nos lo indica una
y otra vez cuando dice que el "procurador
testamentario" actúa "por virtud de la carta
A,. --A,.- !! L:--- J- P - L - l : . - - T T 1-3.-
C L C yVuCI yuc L l C l l C UC L C I L U l L l L U L l C l l I ' , l L U C L
de Guanarteme, su mujer, de la que es
poderhabiente.
Ei verbo ciei dispositivo es definitivo
para comprender la personalidad de este
testamento especial, pues viene acompanado
de la especificación real de la persona
que origina la "actio" documental, aunque
luego no intervenga directamente, sino por
delegación, en la "conscriptio" de su testamento
("otorgo e conosco que fago c ordeno
el testamento ... de la dicha Catalina
Hcrnindez, mi muger, scgund que ella
conmigo lo platicó e acordó en la manera
syguiente ..."l. A ln largo de fndn el testamento
se puede denotar la personalidad de
la comisión, pues toda disposición se hace
en nemlre de 12 finzida pederdurite ("Ye en
su nombre le declaro e nombro por su
sepoltura ...", "E declaro en nombre de la
dicha mi muger como su procurador testamentario...",
"E para conplir este dicho testamento
en el dicho nonbre dexo por albaceas...",
"... mando en el dicho nombrc quc
todo lo quc fincare...", "E rrevoco en el
dicho nombre...").
El comisario testamentario no podía
revocar testamentos ni codicilos anteriores
si no contaba de antemano con el correspondienle
poder para ello, que podía ser
independiente o incluido en el que se le
otorgaba la comisión. En el caso del testamento
de Catalina Hernández, se nos escapa
esta particularidad, aunque evidentemente
se incluye en la cláusula de
revocación que cierra el "texto" y que da
paso al escatocolo o protocolo final ("E rrevoco
en el dicho nombre e doy por ningunos
todos e qualesquicr testamento e mandas
e codecillos ..J.
Por último, apuntar que esta forma de
testar no fue cuantitativamente muy
importante en Canarias, pues los exponentes
de este proceder son muy escasos y aislados.
El testamento "Apud Acta Condituin" (o Testamento por Comisdrio) 141 -
NOTAS
1 Nuevas Constituciones del Emperador León
Augusto o Kevisiones Correctoras de las
Leves. Constitución 42.
2 Idem.
3 Epístola de San Pablo a los hebreos, 9,16.
4 Digesto, lib. 28, tit. 5, ley 32.
5 Digesto, lib. 28, tit. 5, ley 68.
6 Diplomática Hispano-visigoda. Instituto "Fernando
el Católico", C.S.I.C., Zaragoza, 1979,
y6g. 70.
7 Fuero Juzgo, lib. 11, tit. V, ley XI.
8 Fuero Real, lib. 111, tit. V, ley VI.
9 las Siete Partidas, Partida 6; tit 3; ley 1 1
10 Cf. nota n" 3.
11 Las Siete Partidas, Partida 6, tit. 9, Icy 29.
12 Idem, tit. 1, ley 1.
13 Ordenamiento de Alcalá, tit. 19, ley única.
14 Leyes del Toro, ley 31.
15 Leyes de Toro, ley 39.
16 Leyes de loro, iey 33.
17 Leyes de Toro, ley 32.
18 Leyes de Toro, ley 71.
19 Leyes de Toro, ley 37.
20 Leyes de Toro, ley 34.
21 Leyes de Toro, ley 35.
22 Leyes de Toro, ley 36.
23 Leyes de 'Toro, ley 31.4.
24 Leyes de Toro, ley 38.
25 Nueva Recopilación, lib. 5, tit. 4, ley 5.
26 Nueva Recopilación, lib. 5, ht. 4, ley 6.
27 Nueva Recopilación, lib. 5, tit. 4, ley 7.
28 Nueva Recopilación, lib. 5, tit. 4, ley 8.
29 Nueva Recopilación, lib. 5, tit. 4, ley 9.
30 Nueva Recopilación, lib. 5, tit. 4, ley 11.
31 Nueva Recopilación, lib. 5, tit. 4, ley 12.
32 Nueva Recopilación, lib. 5, tit. 4, ley 13.
33 Nueva Recopilaciúri, lib. 5, tit. 4, ley 14.
34 Novísima Recopilación, lib. 10, tit. 19: de los
comisarios.
35 "Nnvisimo manual práctico del escribano, que
comprende el modelo de proceder en la autorización
y estensión de todos los instrumentos
y cscriturcis públicas, y de las actuaciones
judiciales con sus correspondientes formularios
por un abogado del Ilustre Colegio de
esta Corte". Madrid, 1850, pág. 153 y SS
36 Código Civil, art. 670.
37 Cvdigo Cib il, art. 666.
38 Lobo Cabrera, Manuel: Nuevos datos sobre
la descencencia de Don Fernando Guanarteme.
En Boletín Millares Carlo, Centro de la
U.N.E.D. de Las Palmas, junio 1980, vol. 1, n"
l. págs. 139 y SS. La transcripción por nosotros
ofrecida difiere de la propuesta por el
Prof. Lobo Cabrera básicamente en las normas
de transcripción empleadas, pues hemos
respetado las "datas archivísticas", que las
incluimos entre [ 1. Este documento (folio
único) apareció en unas carpetas que D. Joacluí11
Üidilcu Ivfuriimcieucd, direciur yut. fue
del Archivo Histórico Provincial de Las Palmas
(D.E.P.), custodiaba en su despacho de
hahajn, !I r a r ~ ndt~~ t oda indicación de pncedencia.
El único indicio al respecto lo liemos
cncontrado en la obra citada del Prof. Lobo
Cabrera, quien lo localizó en el Protocolo
Notarial no 2.324 (Juan Diego de San Juan,
años: 1563-1570), en pésimo estado de conservación.
Por las irianchas de humedad y por la
ietra ae ias notas marginaies que aparecen en
el documento, posiblemente de finales del s.:
XVII, que coinciden en todo con lo Msto en el
Protocolo n" 2.324, cabe pensar que, desde
antiguo, se iricorporó en este legajo, al que
evidentemente no corresponde en absoluto
por el tipo de letra y por 1; fecha de su "conscriptio".
Vistos otros protocolos de 1526, sólo
puede corresponder a1 no 2.317, perteneciente
al escribano Alonso de San Clemente (años:
1526-1527), ya que el tipo de letra, ductus,
módulo, abreviaturas, tinta y papel coinciden
plenamente. Además, en este legajo aparece la
firma dc Blas Rodrígucz, comisario tcstamcntario
de Catalina Hernáridei, en varias ucdsiones
como testigo de conocimiento que, aunque
sin ser suficiente, acerca el testamento a
esta unidad de instalación. Nosotros pensamos
que el Lestauientu en cueslión se otorgó
ante Alonso de San Clemente y que, en un
momento hist6rico desconocido, fue extraído
de su protocolo de origen e incorporado en el
de Juan Diego Flores de San Juan, por razones
quc sc nos escapan, de donde a su vez fue
sacado cn 1980, quizá a la espera de localizar
su punto de origen. Demostrada la procedencia
del documento. ha sido devuelto al protocolo
del que partió, que en la actualidad lleva
el 11" 2.317. El folio ha sido restaurado en el
laboratorio de restauracih del citado Archivo
Histórico en 1992.